尊敬的法律顾问单位:

山西晋一律师事务所,秉承专业、务实、高效的服务理念,在贵单位的大力支持和陪伴下,尽心竭力为客户提供优质法律服务,最大限度维护和实现客户利益。为方便贵单位获得最新法律信息,及时掌握最新法律动态,我们收集了2018年度第二期的法律动态,希望对贵单位有所帮助。


新法快递

2018年3月1日起实施的法律法规:

自今年3月1日起,一批新的法律法规和国家政策将开始实施。一起看看哪些内容与你有关。

一、全国性法律法规

1、《医疗器械网络销售监督管理办法》实施

国家食药监总局日前发布《医疗器械网络销售监督管理办法》,规定从事医疗器械网络销售的企业线下应当具备医疗器械生产经营资质。该《办法》将于今年3月1日起施行。

  据国家食药监总局有关司局负责人介绍,办法坚持线上线下一致的原则,明确从事网络销售的医疗器械生产经营企业和上市许可持有人,其销售条件应当符合《医疗器械监督管理条例》和该办法要求;网络交易服务第三方平台提供者应当审核确认在其平台入驻企业的医疗器械生产经营资质。

2、《烟花爆竹生产经营安全规定》实施

为加强烟花爆竹生产经营安全工作,减少和预防生产安全事故,日前,国家安全监管总局制定出台了《烟花爆竹生产经营安全规定》。《规定》自2018年3月1日起施行。

  《规定》要求,生产企业、批发企业应当保证安全设备设施维修维护、重点部位和库房监控等10类所需安全生产资金投入。按照《规定》,罚款针对生产企业、批发企业、负责的主管人员和其他直接责任人员、零售经营者及生产经营单位五大类分别进行明确要求:生产企业、批发企业在限期改正内未完成的最高处罚二十万元罚款;负责的主管人员和其他直接责任人员最高处罚五万元罚款;零售经营者最高处罚一万元罚款;生产经营单位未采取措施消除工(库)房超过核定人员等事故隐患的最高处罚五十万元罚款,对拒不执行的,责令停产停业。

3、《国土资源执法监督规定》实施

? ?国土资源部日前公布的《国土资源执法监督规定》将于3月1日起施行。该《规定》首次对执法监督的概念进行了界定,并明确了国土资源主管部门的执法监督职责:执法检查;制止违法行为;实施行政处罚和行政处理,提出行政处分建议;涉嫌犯罪的,向公安、检察机关移送案件有关材料。

  《规定》同时提出,县级以上国土资源主管部门实行错案责任追究制度。即国土资源执法人员在查办国土资源违法案件过程中,因过错造成损害后果的,所在的国土资源主管部门应当予以纠正,并依照有关规定追究相关人员的过错责任。

  政府采购投诉办法修订 给予供应商合法权益更大保障

  为进一步规范政府采购质疑和投诉行为,保护参加政府采购活动当事人的合法权益,财政部日前对《政府采购供应商投诉处理办法》进行了修订,修改了规章名称,公布了《政府采购质疑和投诉办法》,自2018年3月1日起施行。

《办法》共6章45条,较20号令新增14条,删除1条,修订29条。据介绍,《办法》在保护供应商合法权益方面作出了规定:明确了潜在供应商的范围;要求财政部门应当在指定的政府采购信息发布媒体公布受理投诉的联系人、联系电话和通讯地址等信息,进一步提高透明度、优化服务,降低了供应商的投诉成本,便于供应商依法提出投诉;对投诉书内容不符合要求的增加了补正期限的规定;明确了质疑答复和投诉处理程序中各类文件的送达和公告义务等等。因此,《办法》的实施能够从程序和实体两方面给予供应商合法权益更大的保障,以保证质疑投诉过程的公平、公正、公开。

4、职业学生顶岗实习应给予报酬

近日,教育部官网发布了由教育部、国家发展改革委、工业和信息化部、财政部、人力资源社会保障部、国家税务总局联合制定的《职业学校校企合作促进办法》。
? 其中规定,校企双方可根据企业工作岗位需求,开展学徒制合作,联合招收学员。企业应按照有关规定及时足额支付顶岗实习学生或者学徒报酬,任何单位和个人不得克扣。

5、维护微博客信息安全

国家互联网信息办公室制定的《微博客信息服务管理规定》将于3月20日起施行。在微博客信息服务管理方面,按照“后台实名、前台自愿”原则,对使用者进行真实身份信息认证,并保障使用者个人信息安全等。
? 在治理虚假信息方面,该规定强调,微博客服务提供者应当建立健全辟谣机制,发现微博客服务使用者发布、传播谣言或不实信息,应当主动采取辟谣措施,从根源上保证信息真实性。

6、《水效标识管理办法》

?国家发改委等3部门联合印发《水效标识管理办法》,自3月1日起施行。
? ?新标识可向消费者提供易于理解的水效信息,引导消费者购买高效节水的产品,从而激励制造商和零售商生产、销售节水产品,促进节约用水。

7、《企业境外投资管理办法》

国家发展改革委发布的《企业境外投资管理办法》将于2018年3月1日起施行,《境外投资项目核准和备案管理办法》同步废止。
? ?据介绍,在便利企业境外投资方面,新办法推出了取消项目信息 报告制度,取消地方初审、转报环节,放宽投资主体履行核准、备案手续的最晚时间要求等三项改革。
? ?在规范企业境外投资方面,新办法提出将境内企业和自然人通过其控制的境外企业开展的境外投资纳入管理框架,针对境外投资监管薄弱环节建立协同监管机制,完善惩戒措施建立境外投资违法违规行为记录三项改革。
? ?在服务企业境外投资方面,新办法提出投资主体可以咨询政策和信息、反映情况和问题、提出意见和建议,并提出建立境外投资管理和服务网络系统。
? ?国有金融企业集中采购无须报财政部门审核备案。
为进一步提高国有金融企业集中采购效率,财政部日前印发《国有金融企业集中采购管理暂行规定》,取消集中采购须经财政部门审核、备案等环节,自今年3月1日起施行。
? ?财政部金融司有关负责人介绍,此次对国有金融企业集中采购管理规定修订完善,是为落实“放管服”改革精神,在充分征求国有金融机构意见的基础上,依据相关法律法规进行的。
? ?这位负责人表示,规定取消了国有金融企业集中采购须经财政部门审核、备案等环节,更好地发挥企业自主决策权,强调完善国有金融企业公司治理和加强风险管控。

8、《进口可用作原料的固体废物环境保护控制标准—冶炼渣》

?近日环境保护部会同国家质量监督检验检疫总局联合发布了《进口可用作原料的固体废物环境保护控制标准—冶炼渣》等11项国家环境保护标准。新标准自3月1日起正式实施。
? ?高度重视对进口废物的放射性污染控制。新标准保留了2005年标准中的放射性控制要求,并且增加了外照射贯穿辐射剂量率的要求,有利于口岸检验操作。
? ?对进口废物中的危险废物严格控制。对现有各项标准中有关进口废物中的危险废物控制要求进行整合,明确对《国家危险废物名录》中列出的废物种类以及经过危险废物鉴别方法和标准鉴别的危险废物,控制要求统一定为0.01%,更加简明和具有可操作性。


2018年4月1日起实施的法律法规

4月1日起,又有一批新规将实施,一起来看看吧!

一、全国性法律法规

1《关于纳税信用评价有关事项的公告》

国税总局发布2018年第8号公告《关于纳税信用评价有关事项的公告》,扩大纳税评价范围,增设M级纳税信用级别,纳税信用级别由A、B、C、D四级变更为A、B、M、C、D五级。自2018年4月1日起正式实施。

2、《关于发布《办税事项“最多跑一次”清单》的公告》

办税事项“最多跑一次”,是指纳税人办理《清单》范围内事项,在资料完整且符合法定受理条件的前提下,最多只需要到税务机关跑一次。

国家税务总局公告2018年第12号《关于发布《办税事项“最多跑一次”清单》的公告》,自2018年4月1日起,对《清单》所列办税事项,各地税务机关应全面实现“最多跑一次”。

3、《关于税收协定执行若干问题的公告》

国家税务总局公告2018年第11号《关于税收协定执行若干问题的公告》,对税收协定中常设机构、海运和空运、演艺人员和运动员条款,以及合伙企业适用税收协定等有关事项进行了明确,公告自2018年4月1日起施行。

4、《关于税收协定中“受益所有人”有关问题的公告》

国家税务总局公告2018年第9号《关于税收协定中“受益所有人”有关问题的公告》,就税收协定股息、利息、特许权使用费条款中“受益所有人”身份判定有关问题进行了明确。公告自2018年4月1日起施行。

5、环境保护税

国家税务总局在今年2月份对外发布,2018年我国最新亮相的环境保护税将于4月1日迎来首个征税期。据新华社2月27日消息,全国各地税务机关共识别认定环境保护税纳税人26万多户。

2018年1月1日起环境保护税法正式施行,我国历史上有了首个以环境保护为目标的税种。

环保税实行按季申报。根据环保税法,环保税的征税范围为直接向环境排放的大气、水、固体和噪声等污染物。环保税的纳税人,则是在中华人民共和国领域和中华人民共和国管辖的其他海域,直接向环境排放应税污染物的企业事业单位和其他生产经营者。这意味着,不直接向环境排放应税污染物的,不缴纳环保税。居民个人也不属于纳税人,不用缴纳环保税。

64月起静态扫码支付每日限额500元

2017年12月27日,中国人民银行发布条码(条形码、二维码等)支付规范,坚持小额、便民定位,对条码支付风险防范能力进行分级,设置了不同的日累计交易限额,该规范自2018年4月1日起实施。

由于静态条码(如事先贴在墙上的二维码)易被篡改或变造,易携带木马或病毒,央行规定,使用静态条码进行支付的,风险防范能力为D级,无论使用何种交易验证方式,同一客户银行或支付机构单日累计交易金额应不超过500元。

对于使用动态条码(如手机上实时生成的条码)进行支付的,风险防范能力根据交易验证方式不同分为A、B、C三级,同一客户单日累计交易限额分别为自主约定、5000元、1000元。

7、我国对乘用车企业进行“双积分”管理

2017年9月,工信部等五部门联合发布《乘用车企业平均燃料消耗量与新能源汽车积分并行管理办法》,从两个方面进行积分核算管理,并纳入准入条件。积分为负且未抵偿归零的企业,将调整生产或进口计划。该《办法》自2018年4月1日起施行。

办法建立积分核算制度和积分管理平台,明确积分核算方法,有条件地放宽小规模企业的燃料消耗量达标要求。对传统能源乘用车年度生产量或者进口量不满3万辆的乘用车企业,不设定新能源汽车积分比例要求。对社会关心的积分计算和转让问题,办法提出,建立积分交易机制,由企业自主确定负积分抵偿方式。企业平均燃料消耗量积分中,正积分可以按照80%或者90%的比例结转后续年度使用,也可以在关联企业间转让。新能源汽车积分中,正积分可以自由交易,但不得结转。

8、航班时刻管理办法4月起实施

民航局日前印发《民航航班时刻管理办法》,该《办法》将于2018年4月1日起实施。《办法》共八章59条,对航班时刻管理的有关内涵、管理方式、目标任务和原则,航班时刻配置基本规则,航班时刻历史优先权资格、航班时刻执行率要求等做了明确规定,调整了航班时刻管理机构与职责、监督管理事项等内容。

在航班时刻优先配置量化规则上,《办法》实现了由定性管理向定量管理的重大创新转变,明确规定了根据航空企业配置基数与时刻效能配置系数的乘积,从大到小确定优先配置次序,航空承运人按照优先配置次序在航班时刻池中选择航班时刻。在航班时刻分类管理上,《办法》也做出了重大改革,对照时刻资源供给与需求的矛盾程度,分主协调机场、辅协调机场、非协调机场3类进行分类管理方式,同时将主协调机场时刻分为国际地区飞行时刻和国内飞行时刻。


山西动态

一、介休法院:道交诉前调解平台上线运行成效初显

4月11日,介休法院诉前调解办公室内忙碌有序,4起交通事故案件的双方当事人正在调解人员的引导下,仔细签阅自己案件达成的调解协议。

应当事人申请,介休法院诉前调解办公室对该4起交通事故所达成的调解协议进行了在线受理及确认。这是在该院法官及介休市保险纠纷人民调解委员会调解员的共同努力下,通过“道路交通事故纠纷诉前调解平台”在诉前成功达成调解协议并申请司法确认的案件,标志着该平台正式上线运行。“道路交通事故纠纷诉前调解平台”是为了贯彻落实党的十九大精神,深入推进多元化纠纷解决机制改革,有效化解道路交通事故责任纠纷作出的有力尝试。该平台共开通了在线赔偿预算、在线纠纷调解、在线纠纷审判、在线保险赔款支付四大功能,向社会公开,可以实现数据互通,多个部门联动。

交通事故当事人可以利用该平台中的交通事故赔偿计算器对案件进行赔偿预算,对赔偿金额有合理预期;介休市保险纠纷人民调解委员会调解员可以组织交通事故各方当事人在线调解、介休法院法官可以在线对调解协议进行司法确认;对调解不成的案件,可以实现从立案到判决送达的全诉讼流程在线处理;已经调解或办结的案件,支持在线“一键理赔”,当事人足不出户就可以获得理赔。

该平台的运行,不仅最大限度地节约了法院有限的司法资源,也切实减轻了当事人诉累,让当事人享受到了高效快捷的司法服务。?

二、《山西省人民政府办公厅关于改进预算工作集中财力保基本保战略的意见》解读

???????? 近日,省政府办公厅印发了《关于改进预算工作集中财力保基本保战略的意见》(晋政办发〔2017〕177号)(下称《意见》),为更好的贯彻执行《意见》要求,省财政厅对《意见》作如下解读:

??一、出台背景

??党的十九大报告提出“建立全面规范、标准科学、约束有力的预算制度”,骆惠宁书记在全省经济工作会议上要求“财税体制改革要全面推进”,“加快建立现代财政制度,进一步改进预算工作,调整优化财政支出结构,完善省以下财政体制,全面实施绩效管理”,贯彻落实党的十九大精神和省委省政府决策部署,为进一步改进预算工作,提高财政支出有效性,集中财力保基本保战略,根据省领导指示精神,制定此《意见》。

??二、主要内容

??《意见》包括4个方面21条内容,主要为:

??一是科学编制预算,合理安排支出。针对省级预算管理中存在的预算编制不够细化,待分配预算规模较大,专项转移支付项目多,预算追加频繁等问题,《意见》从科学组织收入,严格硬化预算约束,大幅取消、压减专项转移支付,大力压减存量资金等角度提出了具体改进建议。为增强《意见》的可操作性,《意见》在预算约束方面,提出3个“零增长”、4个“一律不”、4个“不得”,在压减专项转移支付方面,提出了5个“一律”等约束性指标。

??二是改革资金管理模式,增强资金分配科学性。包括改进资金分配模式,减少直接向企业分配资金,尽可能减少审批和分配市县具体项目,按因素法分配资金,提高市县使用资金自主权。加大项目资金统筹使用,提高财政保障能力。引入竞争性分配省财力机制,提高公共资源配置效率和效益。试行“大专项+任务清单”管理模式,试点部门承担的新工作任务,优先通过调整任务清单解决等。

??三是改革事业单位经费补助办法,增强资金使用引导性。严格事业单位经费负担,对不同类型事业单位确定不同的经费保障方式。对公益二类事业单位,原则上以项目支出形式给予支持。鼓励有创收能力的公益一类单位划为公益二类,调动事业单位积极性。选择医院、高校两个领域率先搞活,把资金使用权最大限度地下放给单位,由单位自主安排具体支出,增强其发展活力。

??四是加强绩效评价和政策评估,增强支出决策有效性。十九大报告提出“全面实施绩效管理”,从我省预算绩效管理实践来看,部门绩效管理观念仍较薄弱,仍存在“重分配、轻管理”、“重投入、轻产出”的思想,绩效目标整体质量不高、绩效监控方法简单等,《意见》坚持问题导向,从充分发挥内审作用,引入第三方评估机制,全面实施绩效管理等方面提出了具有针对性的措施。

??三、保障措施

??为切实将《意见》精神落到实处,《意见》要求各级各部门要充分认识加强财政预算管理的重要性,切实将改进预算工作、集中财力保基本保战略作为一项基础性工作抓实抓好。要注重结合实际,明确责任分工,细化工作措施,加强协调配合,切实提高预算管理工作水平和财政保障能力,为全省经济发展和民生改善提供有力支撑。

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法条解读

一、合同纠纷举证责任的法律条文解读

《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》

第五条 在合同纠纷案件中,主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。

对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。

代理权发生争议的,由主张有代理权一方当事人承担举证责任。

【法条释义】

本条以法律要件分类说为依据规定了合同纠纷案件中的举证责任分配,分别规定了合同权利义务争议、合同履行与否的争议以及代理权争议的举证责任承担。

【法条适用】

在司法实践中,适用本条规定,应注意以下问题:

一、举证责任分配是实体法与诉讼法或证据法共同作用的领域。

不少大陆法系国家民法典专文预置了一般分配规则。我国合同法虽未明文规定合同诉讼举证责任分配的一般规则,但有若干特别分配规范,如合同附条件附期限的证明、确认合同无效之诉中的证明、合同诉讼时效的证明等。实践中应结合合同法的条文来把握。比如合同附条件附期限的证明,规定于合同法第45、46条:“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效。附解除条件的合同,自条件成就时失效。

当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就;不正当地促成条件成就的,视为条件不成就。”“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同,自期限届至时生效。附终止期限的合同,自期限届满时失效。”根据上述规定,合同附条件、附期限的举证责任分配规则是:如主张合同权利的一方所主张的权利受停止条件或始期约束,则由其证明停止条件已成就或期限已届至;有关的合同权利受解除条件或终期约束时,则由相对方负责证明解除条件已成就或期限已届满。

关于不可抗力的主张,合同法也要求当事人证明。合同法第 118条规定:“当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。”在证据法上,不可抗力作为“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”,属于免证事实,当事人只需将发生不可抗力的事实通知对方或者向法庭提出即可,无需当事人提供证据证明。

此外,确认合同无效之诉中,应由主张合同有效的一方当事人负责证明有关设立其所主张权利的事实。关于合同诉讼时效的争议,应由主张诉讼时效已经届满的一方当事人负责证明,对方应就诉讼时效的中止、中断等情形负举证责任。

二、对于合同法上推定的规定,应倒置举证责任。

合同法上的推定系实体法推定,它不同于诉讼法或证据法上不提交证据的推定或妨碍举证的推定等程序法推定。二者不同之处在于:前者为举证责任的实体分配,为实体法所调整;后者是举证责任的程序分配,为诉讼法所调整。

1、根据事物之间的规律性联系确立的合同法上推定。如合同法第48条:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,……相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。”第 310条: “收货人在约定的期限或者合理期限内对货物的数量、毁损等未提出异议的,视为承运人已经按照运输单证的记载交付的初步证据。”

合同法第48条推定规范中的前提事实是“被代理人未作 (追认)表示的”事实,它引起“对被代理人不发生效力,由行为人承担责任”的后果;推定事实是被代理人“拒绝追认”的事实,它引起善意相对人可撤销合同的后果。合同法第310条推定规范中的前提事实是“收货人在约定的期限或者合理期限内对货物的数量、毁损等未提出异议”的事实,推定事实是“承运人已经按照运输单证的记载交付”的事实。

上述两例中,前提事实与推定事实之间存在如此紧密的联系,这种密切联系使立法者和司法者有理由相信,通过合同法上的推定来认定案件事实几乎同运用证据证明一样可靠,而且省去了复杂的证明过程,使诉讼变得更为快捷。

2、使当事人极难证明的事实变得较为容易而确立的合同法上推定。以合同法第78条为例说明:“当事人对合同变更的内容约定不明确的,推定为未变更。”合同部分条款内容未变更的推定,就是在当事人对合同变更的内容约定不明确时,由一方当事人证明合同变更比较困难,而人民法院又必须对当事人的合同法律关系加以认定,在此情形下,为帮助司法者作出裁判,立法者预先将这种不易证明的事项推定为未变更,从而减少了法官裁判上的障碍。

与此相似的推定还有合同法第211条关于“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的,视为不支付利息”的推定、第215条关于“当事人未采用书面形式的,视为不定期租赁”的推定、第366条关于“当事人对保管费没有约定或者约定不明确,依照本法第六十条的规定仍不能确定的,保管是无偿的”之推定。

3、为公正合理地分配举证责任而确立的合同法上的推定。当争议事实的有关证据材料完全处于一方当事人的支配与控制之下,由掌握这些证据材料的当事人,而不是由无法取得或接触证据材料的对方当事人负举证责任,显然是公平合理的。出于公正合理地分配举证责任的考虑,立法者可以通过法律推定将举证责任倒置,由掌握证据材料、有条件证明的一方负举证责任。合同法第171条即此适例:“试用买卖的买受人在试用期间内可以购买标的物,也可以拒绝购买。试用期间届满,买受人对是否购买标的物未作表示的,视为购买。”

试用买卖是一种附停止条件的法律行为,在买受人同意购买标的物时,试用买卖所附的停止条件即成就,买卖合同生效。由于试用期间,标的物为试用或检验目的交付于买受人,标的物处于买受人的占有和控制之下。试用期间届满,买受人对是否购买标的物未作表示时,推定买受人同意购买,正是基于公正合理地分配举证责任的需要。

合同法上的推定可以引起举证责任的倒置,并非合同法上的所有推定都能产生举证责任倒置的效果,对于某些推定,当事人是不能推翻也不能反驳的。比如无偿保管的推定(合同法第366条)、不定期租赁的推定(合同法第215条)、借款不支付利息的推定(合同法第211条),等等。

三、实践中对本条第1款要作正确理解。

就整个合同关系而言,合同订立和合同生效的确是当事人双方设定合同权利义务关系的阶段,而合同法规定的合同的变更、合同转让、合同解除、合同撤销等制度确实是对已有合同关系所进行的挑战。但不能就此简单地将举证责任分配与合同关系的设立、变更对号入座。因为,无论在合同的设立阶段,还是在合同关系的变动的其他阶段,合同法都赋予了当事人相应的权利义务,如合同订立时要约和承诺的撤回权,合同成立后对于可撤销合同的撤销权、合同的解除权、合同抵销权等,它们发生在合同关系的不同阶段。

因此,对本条第1款的正确理解应当是:合同权利设立的事实,由主张合同权利的人负责证明;就他人所主张的合同权利存有阻碍、变更或消灭的事实,由主张权利的相对方负责证明;如有疑问,有关事实应视为合同权利设立的事实。实际上,1998年上海市高级人民法院《关于执行民事诉讼证据制度的研讨会纪要》第5条对于举证责任的分配最具科学性,它规定:

1、凡主张权利或法律关系是否存在的当事人,只需对该权利或法律关系存在与否的事实负举证责任,反之则由对方当事人举证;

2、凡主张权利或法律关系已经或者应当变更或者消灭的当事人,只需就存在变更或者消灭权利或法律关系的事实负举证责任,反之则由对方当事人举证。

本解释虽然针对举证责任的一般分配规则而设的,但对合同案件的举证责任分配同样能够适用。在司法实践中,不妨参照这一规定对合同法上的举证责任的分配作出更为准确的解释,以免产生歧义。

法律聚焦

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非法行医致人死亡的法律认定标准是怎样的

法行医是非常危险的行为,有些人就在非法行医的时候导致伤者死亡,这时其家属就会通过法律去起诉行医者,要求他承担相应的法律责任。那么,非法行医致人死亡的法律认定标准是怎样的?

我国刑事诉讼法确立了“以事实为根据,以法律为准绳”的原则,要求在刑事诉讼中必须查明案件事实。但知易行难,非法行医致死事实的查明绝非易事。医学领域对大多数法官来说,是一个陌生的专业领域,对非法行医致死事实的查明,法官往往依赖于专业的司法鉴定。但是,根据我国刑事诉讼法的规定,侦查机关、审判机关均可以独立地启动司法鉴定程序,犯罪嫌疑人、被害人仅有对鉴定结论的知情权和补充鉴定、重新鉴定的申请权,无权自己决定启动鉴定程序。

在这种情况下,控辩双方鉴定权明显失衡,容易导致鉴定的偏差。“在刑事司法中,受‘隧道视野’和‘证实偏差’影响的办案人员,可能会在证据尚不充分的情况下就过于自信地确认某人为罪犯,进而将调查集中于该犯罪嫌疑人,竭尽全力搜集可以证明该犯罪嫌疑人有罪的证据,而无视甚至隐匿那些能证明该犯罪嫌疑人无罪的证据。”2012年新修订的刑事诉讼法将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”,鉴定人的法律地位由“科学的法官”向“准证人”转变。但由于刑事诉讼法的限制,鉴定多由侦查机关启动,鉴定人的鉴定意见会不自觉地倾向于侦查机关,容易导致鉴定偏差。我国司法鉴定改革将司法鉴定推向社会,虽增强了鉴定的客观中立性,但鉴定机构和鉴定人的良莠不齐,也增加了查明案件事实的难度。

医疗具有高风险性,从医者对疾病的诊断、治疗受医学发展水平的限制,不少检查、诊断和治疗方法都有一定的风险性。非法行医中就诊人的死亡大多由非法行医者的过失引发疾病或并发症,介入因素众多,因果关系十分复杂。吴家馼认为伤亡原因包括根本原因、直接原因、中介原因、辅助原因、伤亡诱因、联合原因、协同原因和伴发情况八类情况,从而对死亡原因做出了定性概括。于晓军等人更进一步,结合上述八类情况进一步划分了参与度,从而实现了对伤亡原因的定性定量分析。笔者认为,依据法医学理论对伤亡原因定性定量分析的司法鉴定意见只是查明案件事实的一种重要参考,不宜和法律上的因果关系及量刑直接挂钩。

bet366滚球鉴于非法行医致死案情的复杂性和后果的严重性,审判机关应强制鉴定人出庭作证,对鉴定意见做出详细的说明和解释。“量化法医学”采用参与度即被诉对象介入程度或所起作用的大小这一定量比例的方法去分析因果关系已被法医学界和法学界广泛接受,但目前我国还未建立统一的参与度标准,司法实践中广泛采用的有1980年watanabe等提出了0-100%每隔10%划分11个等级参与度和1994年wakasngi等提出的0-100%每隔25%划分5个等级参与度。笔者建议,庭审中应查明鉴定人是根据什么标准划分的参与度,认定参与度的具体根据是什么,是根据客观的事实还是根据自己经验作出的内心确认,能否排除合理怀疑,划分的参与度是确切的还是模糊的,参与度是在一个区间范围内还是一个确切的数值,经过庭审质证是否还对自己划分的参与度确信,有无动摇,是否对死亡原因仍存疑惑等。

一般情况下,非法行医致死的争论焦点都集中在鉴定意见,对鉴定意见进行充分专业的质证,案件事实一般都能“浮出水面”。庭审后,鉴定意见仍存在事实不清问题的,应适时启动重新鉴定。由于《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》规定各鉴定机构之间没有隶属关系,处于平等的法律地位,鉴定意见没有效力高低之分,导致一些法官对重新鉴定心存顾虑,担心新的鉴定意见与原有鉴定意见不一致,让非专业人士更加无所适从。有鉴于此,2010年10月14日中央政法委召开司法鉴定改革工作会议,遴选了鉴定能力较强、专业技术水平较高以及鉴定实验室条件或者鉴定环境上较优的10家国家级司法鉴定机构,对非法行医致死案的重新鉴定应委托国家级司法鉴定机构进行,同时法官应加强对相关医学知识的查阅、学习并向相关专家请教,增强自身的质证、认证能力,减少对鉴定意见的误读误判。

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典型案例

一、网游有陷阱,四名玩家被诈骗5万余元

四名网络游戏玩家在玩网络游戏时,突然有人高价购买游戏账号,在骗子一步步的诱导下,最终落入网络电信陷阱,被诈骗5万余元。近日,忻州中院审结了一起电信网络游戏诈骗案。?

被告人林某以高价购买游戏账号为由,在网上寻找出售游戏账号的游戏玩家,在取得玩家信任后,引诱玩家到虚假交易的钓鱼网站进行交易,随后由林某、刘某(在逃)实施诈骗。诈骗得手后,林某、刘某将钱汇入户名孙某的邮政卡内,由林某、邵某去银行取现。通过上述方法,共诈骗受害人李某19255元、张某8000元、张某涛2700元、陈某22000元。诈骗所得主要被林某、刘某挥霍。

五寨法院一审认为,被告人林某以非法占有为目的,通过电信网络技术实施诈骗,数额巨大,其行为已构成诈骗罪。被告人邵某明知他人实施电信网络诈骗仍帮助其通过银行卡取现,其行为构成诈骗罪共犯。被告人林某在共同犯罪中起策划作用,系主犯;被告人邵某在共同犯罪中起辅助作用,系从犯,应当从轻处罚。案发后,二被告人能够如实供述自己的犯罪事实,可酌情从轻处罚。判决被告人林某犯诈骗罪,判处有期徒刑二年六个月,并处罚金10000元。被告人邵某犯诈骗罪,判处有期徒刑一年四个月,并处罚金2000元。追缴被告人林某、邵某非法所得51955元,返还各被害人。

一审宣判后,原审被告人林某不服,以其不是主犯,原判量刑偏重为由提出上诉。

忻州中院二审认为,本案中林某联系想卖游戏账号的玩家,然后给玩家提供虚假交易的钓鱼网站,其在整个犯罪过程中起策划、主导作用,系主犯。对林某的上诉理由不予采纳。根据我国刑法规定,诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。本案中林某诈骗51955元,数额较大,原审法院对其判处有期徒刑二年六个月,并处罚金10000元,已经充分考虑其各项量刑情节,量刑适当。对于上诉人林某所提原判量刑偏重的上诉理由,不予采纳。

一审判决认定的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定,驳回上诉,维持原判。


二、入职时已达退休年龄的劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系

【案情】

李某,女,19641月出生,于20173月到某公司上班,从事保洁工作。双方口头约定月工资为2000/月元、全勤奖200/月,并约定了工作时间。双方未签订书面劳动合同。工作期间,某公司按月发放了李某工资。直至20179月,李某在工作中不慎摔倒被送往医院治疗,某公司在仅支付医疗费后便对李某不闻不问,李某住院期间的工资也拒不发放。李某于201711月申请劳动仲裁,但劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理的决定。李某遂向法院提起诉讼,请求法院确认其与某公司之间存在劳动关系,并要求某公司给付因未与其签订劳动合同而应当支付的双倍工资差额。

【分歧】

针对李某到某公司上班时,其已达到国家法定退休年龄,其与某公司之间是否存在劳动关系存在两种意见。

第一种意见认为,根据劳动合同法,劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同就终止了。李某参加工作时已年满50周岁,到了法定退休年龄,不具有签订劳动合同的主体资格。双方应为劳务关系而非劳动关系。

第二种意见认为,李某到某公司上班时虽已达法定退休年龄,但其并未实际办理退休,亦未享受退休待遇和养老保险待遇,其仍是合法的劳动者。李某与某公司虽未签订书面劳动合同,但存在劳动事实,双方之间存在劳动关系。

【管析】

第二种意见为主流意见。理由如下:一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定,劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的,劳动合同终止。《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定,“劳动者在下列情形下,依法享受社会保险待遇:(一)退休;……”。以上法律均没有规定劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。而是以依法享受基本养老保险待遇为劳动合同的终止条件。因此,李某虽达退休年龄,但并未享有退休待遇,仍为劳动法意义上的劳动者,认定其和某公司之间为劳动关系,符合劳动法律的立法目的和客观事实。二、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发(200512号】第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中,李某与某公司虽未订立书面劳动合同,但李某在某公司已工作了一段时间,某公司按月为李某发放劳动报酬,且李某作为保洁履行职责是某公司正常生产的组成部分,故双方之间形成劳动关系。

综上,李某和某公司之间存在劳动关系。

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山西晋一律师事务所

二零一八年四月二十五日

主编:李利剑???????????????????? 副主编:常明中


2018年04月28日

2018第二期法律动态

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